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Décima Época Semanario Judicial de la Federación 43231         1 de 1
Plenos de Circuito Publicación: viernes 07 de junio de 2019 10:13 h
Voto concurrente que formulan de manera conjunta los Magistrados Ignacio Cuenca Zamora, Manuel Armando Juárez Morales y Gabriel Ascención Galván Carrizales, en la contradicción de tesis 6/2018, resuelta por el Pleno del Decimoséptimo Circuito.

En sesión de nueve de abril de dos mil diecinueve, el Pleno del Decimoséptimo Circuito, resolvió la contradicción de tesis 6/2018, derivada del diferendo entre los Tribunales Colegiados contendientes, que se centra en resolver:

"Si los artículos 48, 130 y 131 Ter del Código Civil del Estado de Chihuahua, transgreden los derechos de igualdad, identidad y al nombre de las personas transgénero, al no prever un procedimiento accesible que tenga por efecto la expedición de un acta de nacimiento con el consecuente cambio de reasignación sexogenérica con efectos hacia la sociedad en general."

Pues bien, los Magistrados que suscribimos el presente voto concurrente, no obstante de estar de acuerdo con la conclusión alcanzada en el sentido de que los artículos 48, 130 y 131 Ter del Código Civil del Estado de Chihuahua, son inconstitucionales; sin embargo, estimamos que para ese efecto se debió utilizar diversa herramienta o método argumentativo, esto es, el principio constitucional de igualdad en su vertiente de igualdad formal o igualdad ante la ley, el cual, a decir de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,(1) comporta un mandato dirigido al legislador que ordena el igual tratamiento a todas las personas en la distribución de los derechos, señala que existe discriminación normativa cuando dos supuestos de hecho equivalentes son regulados de forma desigual sin que exista una justificación razonable para otorgar ese trato diferenciado, de manera que, sostiene, la justificación de las distinciones legislativas que distribuyen cargas y beneficios se determina a partir de un análisis de razonabilidad de la medida.

En efecto, no se inadvierte que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que en la actualidad existe cierto consenso en cuanto a que no hay relación de jerarquía entre los derechos humanos, porque todos son igual de trascendentes e importantes, por tal razón, la posibilidad de reprochar conductas que los violenten llevó a los operadores jurídicos a reflexionar sobre el método de examen o la herramienta más adecuada para decidir, en cada caso concreto y en cada tradición y experiencia jurídicas, si un acto –general o particular/concreto o abstracto– es o no violatorio de derechos humanos, expresa, destacan, como operadores jurídicos en esta materia, los doctrinarios y los tribunales. Los primeros, por esbozar teorías o métodos óptimos para la resolución de casos hipotéticos; y, los segundos, por decidir cuál de esas teorías resulta más adecuada para dirimir casos concretos y acogerla o, incluso, por diseñar herramientas propias para fallar cada asunto. Explica. entre los métodos argumentativos más utilizados para definir si ha existido o no, una violación a un derecho humano, ya sea limitándolo o restringiéndolo, destacan el denominado test o principio de proporcionalidad; el escrutinio estricto cuando se aleguen violaciones a derechos humanos especialmente tratándose de categorías sospechosas; la interpretación conforme; la ponderación (no en el sentido referido por Alexy, sino como método de valoración de las consecuencias de la toma de una decisión respecto de la otra cuando exista multiplicidad de soluciones igualmente viables pero contradictorias entre sí); la interpretación sistemática; la interpretación gramatical; la interpretación teleológica; entre otros, todas igual de válidas para emprender el examen correspondiente, pero, concluye, es el juzgador a quien corresponde decidir, en cada caso concreto, cuál de esos métodos es el más apto o idóneo para verificar si se ha violado o no, un derecho humano, y para ese fin puede valorar factores como: i) el derecho o principio constitucional que se alegue violado; ii) si la norma de que se trate constituye una limitación gradual en el ejercicio del derecho, o si es una verdadera restricción o impedimento en su disfrute; iii) el tipo de intereses que se encuentran en juego, iv) la intensidad de la violación alegada; y, v) la naturaleza jurídica y regulatoria de la norma jurídica impugnada, entre otros.

No obstante, si bien para decidir si ha existido o no, violación a un derecho humano, el juzgador habrá de ejercer su libertad de jurisdicción por cuanto a la definición de cuál método argumentativo o interpretativo emplear a partir de su idoneidad para el caso concreto, lo cierto es que, para resolver la contradicción de tesis que nos ocupa, ya tenemos el método adecuado para dar solución al diferendo de criterios de los tribunales colegiados contendientes, y es el señalado con antelación, por ser el que utilizó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 1317/2017, así, en lo conducente sostuvo:

"... el derecho fundamental a la igualdad en su vertiente de igualdad formal o igualdad ante la ley, tutelado en el artículo 1o. de la Constitución, comporta un mandato dirigido al legislador que ordena el igual tratamiento a todas las personas en la distribución de los derechos y obligaciones. Por ende, cuando el legislador establece una distinción que se traduce en la existencia de dos regímenes jurídicos, ésta debe ser razonable para considerarse constitucional.

"De esta manera, existe discriminación normativa cuando dos supuestos de hecho equivalentes son regulados de forma desigual sin que exista una justificación razonable para otorgar ese trato diferenciado, como ocurre en el artículo impugnado (759), por lo que el mismo resulta inconstitucional."

En dicha ejecutoria, también se expone la naturaleza del procedimiento y los requisitos que debe cumplir para el cambio de nombre y en general para la adecuación de los registros públicos y los documentos de identidad para que éstos sean conformes a la identidad de género auto-percibida, sustentados, esencialmente, en la opinión consultiva OC-24/17, emitida el veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisándose que independientemente de la naturaleza formal (jurisdiccional o administrativa) de la autoridad que les dé trámite, esos procedimientos materialmente deben ser de carácter administrativo y cumplir con los siguientes requisitos:

a) Estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida;

b) Estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante, sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes;

c) Ser confidenciales y los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros y documentos de identidad no deben reflejar la identidad de género anterior;

d) Ser expeditos y, en la medida de lo posible, deben tender a la gratuidad; y,

e) No deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/u hormonales.

En ese contexto, el marco constitucional, legal y jurisprudencial relacionado con los derechos: igualdad jurídica; no discriminación; identidad personal, identidad de género, en todo caso, sólo darían mayores razones para considerar por qué el procedimiento de naturaleza formal y materialmente administrativa, es idóneo para la adecuación del acta de nacimiento para que sea conforme con la identidad de género auto-percibida.

Ciertamente, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha desarrollo el proceso por el que pasan las personas transexuales, dice, actúan socialmente desde el género deseado, a fin de encontrar correspondencia con su sentir, por ello suele ser dramático, pues siente un gran sufrimiento en todos los ámbitos de su vida, en tanto vive un gran sufrimiento psicológico y emocional, derivado del conflicto interno entre identidad sexual y el sexo que le ha sido determinado al nacer, de acuerdo con su aspecto meramente biológico y morfológico, desea ser reconocida y tratada socialmente como miembro de otro sexo, y que sólo adquirirá, en forma definitiva, su verdadera identidad sexual, cuando consiga adecuarla a su sexo legal, esto es, cuando logre rectificar la mención registral de su nombre y sexo, a través de las vías legales establecidas para ello, momento en que se puede afirmar que la persona transexual debe ser tratada sin limitación alguna por el derecho, como persona perteneciente al sexo que, en mérito de la rectificación, anuncia el Registro Civil; agrega, que los derechos fundamentales en juego son: la dignidad humana, igualdad y no discriminación, derecho a la intimidad, derecho a la vida privada y a la propia imagen, libre desarrollo de la personalidad humana y derecho a la salud mental.

Esas serían las razones del porqué el Estado tiene la obligación de reconocer, regular y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, pues el acceso para adecuar el acta de nacimiento a la identidad de género auto-percibida de una persona, sin mayores requisitos que el consentimiento libre e informado del declarante, sin duda propiciará alcanzar su verdadera identidad sexual, al conseguir adecuarla a su sexo legal, con la consiguiente contribución, entre otros, de evitar perpetuar comportamientos discriminatorios en contra de las personas transgénero, crímenes de odio, o de violencia transfóbica, la cual constituye una forma de violencia basada en razones de género, guiada por la voluntad y el deseo de castigar a las personas cuya apariencia y comportamiento desafían los estereotipos de género.

Razones para solucionar el diferendo de criterios mediante el principio constitucional de igualdad en su vertiente de igualdad formal o igualdad ante la ley.

Entre las normas que regulan la rectificación o modificación de actas del estado civil, tenemos que el artículo 130 del Código Civil para el Estado de Chihuahua, establece:

"Artículo 130. La rectificación, modificación o nulidad de las actas del estado civil procede en la vía administrativa siempre que no haya afectación a la identidad de las personas ni a la sustancia del acto, y en los siguientes casos:

"a) Cuando sea necesario aclarar el acta con motivo de errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole que no afecten los datos esenciales de aquella y que la corrección se deduzca directamente del acto asentado en la misma.

"b) Cuando sea necesario corregir el acta con motivo de algún error cometido al asentarla, que se demuestre con diversa acta del Registro Civil relacionada con el acto de que se trate y que sea de fecha anterior.

"c) Para anular el registro de nacimiento de una persona que presente diversa acta de nacimiento expedida por la autoridad competente de otro país, debidamente apostillada o legalizada por el país emisor.

"d) Cuando sea necesario modificar el sustantivo propio registrado en un acta por ser discriminatorio, peyorativo, denigrante, o que expone a la persona al ridículo, afectando su dignidad humana."

Ese precepto legal, contiene una discriminación normativa, en virtud de que contempla dos supuestos de hecho equivalentes pero regulados de forma desigual, sin que exista una justificación razonable para otorgar ese trato diferenciado, ya que señala que procede la vía administrativa para rectificar, modificar o nulificar las actas del estado civil, así como en las cuatro hipótesis que enumera con los incisos a) al d), y exceptúa de esa vía los casos en que exista afectación a la identidad de las personas o a la sustancia del acto, a pesar de ello, el propio numeral 130, en su inciso d), contempla tramitar en la vía administrativa un supuesto que excluye hacerlo en esa misma vía, como lo es el modificar el sustantivo propio (nombre) registrado en un acta por ser discriminatorio, peyorativo, denigrante, o que expone a la persona al ridículo, afectando su dignidad humana, y es que tal circunstancia, esto es, cambiar el nombre, conlleva la afectación a la identidad de la persona o a la sustancia del acto.

En efecto, para clarificar esa discriminación normativa, es necesario interpretar el artículo 130, en relación con los diversos 48, 131, 131 Bis y 131 Ter,(2) todos del Código Civil del Estado de Chihuahua, de los cuales se advierte que la rectificación, modificación o nulidad de las actas del estado civil, pueden realizarse a través de tres tipos de procedimiento.

a) El administrativo sin homologación judicial.

b) El administrativo con homologación judicial, y

c) El judicial en la vía ordinaria civil.

Así, procede la vía administrativa sin necesidad de homologación jurisdiccional:

1. Para aclarar el acta con motivo de errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole que no afecten los datos esenciales de aquella [130, inciso a)].

En cambio, procede la vía administrativa con necesidad de homologación jurisdiccional:

2. Para corregir el acta con motivo de algún error cometido al asentarla [130, inciso b)].

3. Para anular el registro de nacimiento de una persona que presente diversa acta de nacimiento expedida por la autoridad competente de otro país [130, inciso c)].

4. Para modificar el sustantivo propio (nombre), registrado en un acta por ser discriminatorio, peyorativo, denigrante o que expone a la persona al ridículo, afectando su dignidad humana [130, inciso d)].

Y, en la vía judicial.

5. Para los casos en que haya afectación a la identidad de las personas o a la sustancia del acto, entendida la primera (identidad), cuando se cambien los apellidos o el orden de los mismos y con ellos se pierda la línea de filiación consanguínea con sus ascendientes o descendientes, que se desprenda de la propia acta o se pretenda crear una nueva, y la segunda (sustancia del acto), cuando se pretende generar diverso acto del estado civil que se hizo constar en el acta de que se trata [130 párrafo primero y 131 Ter]

Lo anterior implica, que en términos de los numerales 130, párrafo primero, 131, fracción I y 131 Ter, párrafo primero, las personas de cuyo estado se trata, deben pedir en la vía judicial, la rectificación y/o adecuación de su acta de nacimiento cuando se afecte la identidad de las personas o se pretenda crear una nueva, o bien, la sustancia del acto.

En ese sentido, la legislación civil autoriza la vía administrativa, para modificar el sustantivo propio –nombre–, registrado en un acta por ser discriminatorio, peyorativo, denigrante o que expone a la persona al ridículo, afectando su dignidad humana [artículo 130 inciso d)], esto es, tal modificación en este supuesto conlleva un cambio en el nombre de la persona, el cual también es un dato relacionado con la identidad de la persona, relativo a que se pretenda cambiar o crear una nueva identidad, contemplado en el artículo 130, párrafo primero, en relación con el 131 Ter, del Código Civil del Estado de Chihuahua, que prohíbe sea atendido en la vía administrativa, por tal razón, retomando argumentos de la ejecutoria del amparo en revisión 1317/2017, de la Primera Sala, a pesar de que ambos procedimientos (modificar el sustantivo propio cuando afecte la dignidad humana o bien el de reasignación sexo-genérica, que implica el sustantivo propio y el sexo), prevén supuestos de hecho equivalentes, pues ambos tiene por finalidad el cambio de un dato de identidad del acta de nacimiento, con el consecuente efecto de que ese cambio se vea reflejado en el acta correspondiente, incluso, en ambos casos, con la modificación respectiva, se busca evitar el rechazo y discriminación de los demás, no obstante, uno de esos procedimientos debe sustanciarse ante autoridad formalmente jurisdiccional y el otro ante una autoridad formalmente administrativa, y, si bien, la decisión que se decrete en esta última, requiere de una resolución jurisdiccional que la homologue, la cual debe hacerse referencia al margen del acta respectiva, cualquiera que sea su sentido, sin embargo, esa circunstancia no equipara a ambos casos como tramitados en la vía jurisdiccional, ya que la homologación sólo consiste en el reconocimiento que hace un tribunal de la regularidad de la decisión tomada por la autoridad administrativa para que adquiera toda su eficacia jurídica.

En ese contexto, tal distinción respecto a la autoridad que debe conocer y sustanciar la solicitud correspondiente carece de razonabilidad, pues no se advierte la existencia de un fundamento objetivo y razonable que permita darles a uno y otro supuesto un trato desigual por cuanto hace a la naturaleza formal de la autoridad que debe sustanciar el trámite correspondiente.

De esta manera, existe discriminación normativa cuando dos supuestos de hecho equivalentes son regulados de forma desigual sin que exista una justificación razonable para otorgar ese trato diferenciado,(3) como ocurre con los artículos impugnados (130, en relación con los diversos 48 y 131 Ter), por lo que los mismos resultan inconstitucionales.

Y, en ese sentido, la discriminación normativa aquí destacada incide directamente en perjuicio de la parte quejosa, pues para efectos de la adecuación de la identidad de género auto-percibida, que abarca el nombre propio y el género, de manera expresa sólo se autoriza sustanciarse mediante un procedimiento ante autoridad formalmente jurisdiccional, y si bien, por involucrar aspectos que afectan la identidad de la persona, se equipara al supuesto previsto en el artículo 130, inciso d), del Código Civil, que se tramita ante una autoridad formalmente administrativa, pero como este último requiere de un requisito extra, esto es, la homologación jurisdiccional, no es factible decantarse por éste, en razón de que el procedimiento que mejor se ajusta para tal efecto es aquél que se sustancia en una vía administrativa ante una autoridad de igual naturaleza, sin homologación jurisdiccional, porque implica un trámite con menos formalidades, tal y como lo ha sostenido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCXXXIV/2018 (10a.), con registro digital 2018667, de título y subtítulo:

"IDENTIDAD DE GÉNERO AUTO-PERCIBIDA (REASIGNACIÓN SEXO-GENÉRICA). EL PROCEDIMIENTO IDÓNEO PARA LA ADECUACIÓN DEL ACTA DE NACIMIENTO ES EL DE NATURALEZA FORMAL Y MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA."

Test de proporcionalidad utilizado para resolver la contradicción de tesis.

Con independencia de las consideraciones antes expuestas, se precisa lo siguiente.

En la ejecutoria que nos ocupa, se expresa que el test de proporcionalidad debe superar cuatro pasos, consistentes en: a). una finalidad constitucionalmente válida; b) idoneidad; c) necesidad; y, d) proporcionalidad en estricto sentido de la medida.

Agrega, que la medida legislativa cuestionada sí tiene un fin legítimo.

En cambio, tocante al segundo paso (idoneidad): Que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional.

Se afirma que las normas cuestionadas, no constituyen una medida idónea para dar mayor seguridad a los efectos colaterales que trae consigo la adecuación integral del acta de nacimiento de una persona transgénero a su identidad auto-percibida y, para ello, se retoma lo decidido en el amparo en revisión 1317/2017, sobre todo las características que debe revestir un procedimiento para llevar a cabo la adecuación de que se trata, para concluir que los artículos 48, 130 y 131 Ter del Código Civil del Estado de Chihuahua, no prevén los lineamientos para la expedición de un nuevo documento conforme a las características que debe revestir un procedimiento para ese fin, incluso la vía administrativa sin homologación (foja 89), no se traduce en un medio idóneo para alcanzar el fin perseguido por el legislador (porque se hace una nota al margen del acta).

Al respecto, estimamos que sí se supera la idoneidad, en razón de que en esta etapa de escrutinio, no es
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