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Décima Época Semanario Judicial de la Federación 43213         1 de 1
Tribunales Colegiados de Circuito Publicación: viernes 24 de mayo de 2019 10:29 h
SECRETO BANCARIO. EL DIRECTOR GENERAL DE DELITOS FISCALES DE LA PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN CARECE DE FACULTADES PARA SOLICITAR A LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES DOCUMENTACIÓN BANCARIA A NOMBRE DE UN CONTRIBUYENTE, PARA EFECTOS VINCULADOS CON LA ACREDITACIÓN DE UN DELITO FISCAL FEDERAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN IV, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014).

Voto particular del Magistrado Rubén Paulo Ruiz Pérez: Respetuosamente disiento de las consideraciones sustentadas en la sentencia de la mayoría, en las que se determinó modificar la sentencia recurrida y amparar para efectos a la parte quejosa, correspondientes al amparo en revisión 416/2018, del índice del Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Décimo Circuito, registrado en este órgano jurisdiccional con el número de expediente 1001/2018; en relación con ello, expongo brevemente las razones que debieron considerarse, las cuales formulo como voto particular, en términos de los artículos 186 de la Ley de Amparo y 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.—En el caso particular, considero que el criterio debe atender a lo señalado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo directo en revisión 1762/2018, consideraciones que, por cierto, no son mencionadas en el proyecto de mayoría, y lo sostenido por el Máximo Tribunal nos obliga, al menos a hacer un pronunciamiento exhaustivo, acucioso y cuidadoso al respecto, ya que se encuentra estrechamente vinculado con la interpretación que se propone en el proyecto, pero en un sentido diverso. Y si bien dicho criterio no es obligatorio, por encontrarse pendiente de resolver en definitiva dicho asunto, lo cierto es que resulta orientador, dadas las circunstancias particulares, tanto jurídicas como fácticas del asunto.—Lo señalado por la mayoría de los Ministros del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el asunto mencionado (amparo directo en revisión 1762/2018), no resulta ajeno a este caso, pues si bien en aquél, el tema central es el control judicial previo, lo cierto es que en lo conducente esencialmente existe coincidencia en dos temas igualmente fundamentales, como son: 1. El secreto bancario, que no es un tema de mera legalidad, como se pretende dejar asentado en el proyecto, sino que se trata de un tema propiamente constitucional, ya que dicho secreto bancario se rige por el artículo 16 constitucional, al igual que la privacidad de las personas, como lo destacó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (y que se dijo, no es absoluto y tiene excepciones, las cuales no se abordan en el proyecto); y.—2. Las pruebas ilícitas, tema que fue superado por el mencionado Pleno de la Suprema Corte, y dijo, que no podrían reputarse como tales.—Sobre ambos temas, por ejemplo, la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos sostuvo: Páginas 19 a 22 de la versión taquigráfica del Pleno:—"Esto llega al Juez de la causa, él determina que es penalmente responsable, esto es apelado ante un tribunal y el tribunal confirma la determinación, vienen en juicio de amparo y es aquí, lo que tenemos en este momento, donde se está combatiendo la inconstitucionalidad de estos dos artículos, el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito y el artículo 109, fracción V, del Código Fiscal de la Federación; y la inconstitucional (sic) que nos ocupa es la del artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, en el sentido de que el haber requerido esta información la convierte en una prueba ilícita, porque se dice que la Procuraduría General de la Republica no tendría facultades para poder haber solicitado esta información sin la previa autorización de un juzgador.—Sin embargo, creo que el secreto bancario, si bien es cierto que conforme al artículo 16 constitucional, pues desde luego, es parte de los datos personales de una persona y que esto está protegido, desde luego, por el artículo 16 constitucional, tampoco es absoluto, está estableciendo excepciones; el artículo 16 –de alguna manera– nos dice, en el párrafo segundo, que la ley ‘establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público...’, ¿qué quiere decir? Que exista esto determinado en una legislación, ‘y seguridad y salud públicas’, o sea, seguridad pública y salud pública, y ‘para proteger los derechos de terceros’; es decir, aquí la propia ley está regulando –prácticamente– los datos personales, porque la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados nos dice en su artículo 70 lo siguiente: ‘El responsable podrá realizar transferencias de datos personales sin necesidad de requerir el consentimiento del titular, en los siguientes supuestos: [fracción] III. Cuando la transferencia sea legalmente exigida para la investigación y persecución de los delitos, así como la procuración o administración de justicia;’ esto, también sabemos que la autoridad hacendaria siempre ha tenido la posibilidad de emitir las órdenes de visita correspondientes, donde analiza la documentación correspondiente a la contabilidad y a todos los documentos que se relacionan con ella, y a solicitar la información que se necesite para determinar si se ha cumplido o no con las obligaciones fiscales; otra de las situaciones es también que, al menos, debería ser prescindible el control judicial cuando se trata de delitos relacionados con delincuencia organizada, porque también ahí tenemos un problema muy grave con el lavado de dinero, y tenemos un artículo expreso que nos dice que, para los efectos de la presente ley, –a la que me he referido– son amenazas, a la seguridad nacional, fracción III. Actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada.—Por otro lado, el artículo 142, si bien es cierto que cambió de número, lo cierto es que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación –al menos la Segunda Sala, no la Primera ni el Pleno– se había expresado respecto de la constitucionalidad del artículo 117 que tiene una redacción muy semejante a la que ahora se está impugnando, y en esa ocasión la Segunda Sala determinó que, por supuesto, el secreto bancario está regido por el artículo 16 constitucional y que, desde luego, en el caso que sea necesario requerir estos datos, deben cumplirse con las formalidades del artículo 16, pero también estableció en este precedente, el 134/2008, que –precisamente– había excepciones, siempre y cuando se tratara de los bienes que la propia Constitución resguardó en el artículo 16 constitucional; otra de las circunstancias que es importante señalar: este asunto se refiere todavía a unas fechas anteriores a la reforma actual, y en el Código Federal de Procedimientos Penales se establecía la posibilidad de pedir esta información a través del agente del Ministerio Público, el artículo 180 determinaba: ‘Para la comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad el indiciado, el Ministerio Público y los tribunales gozarán de la acción más amplia para emplear los medios de investigación que estimen conducentes según su criterio, aunque no sean los que menciona la ley, siempre que estos medios no sean contrarios a derecho’, y luego nos decía: ‘Los requerimientos que formule el procurador general de la República o el servidor público en quien se delegue esta facultad, o la autoridad judicial en su caso, de información o documentos relativos al sistema financiero, se harán por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, así como de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro y del Servicio de Administración Tributaria, en sus respectivas competencias. Los requerimientos de información o documentos de naturaleza fiscal se harán por conducto de la unidad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que determine el titular de dicha secretaría. La información y documentos así obtenidos –y aquí estaba el candado, que de alguna manera se precisaba– sólo podrán ser utilizados en la investigación y para efectos del proceso penal, debiéndose guardar la más estricta confidencialidad. Al servidor público que quebrante la reserva de las actuaciones o proporcione copia de ellas o de los documentos que obran en la averiguación, se le sujetará al procedimiento de responsabilidad administrativa y penal, según corresponda.’ Esto era todavía el código anterior.—Cuando se viene la reforma constitucional, en la exposición de motivos –y creo que esto es importante– también se dice que, respecto del párrafo al que nos hemos referido del artículo 16 constitucional, dice: ‘la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.’—‘Estas Comisiones Unidas la consideran adecuada, ya que la protección de datos personales puede estar sujeta a excepciones bajo ciertos supuestos y condiciones;’ y luego, va señalando cuáles son estos supuestos en los cuales estamos en el caso de excepción, y dentro de ellos está ‘seguridad pública’, además de la seguridad nacional; pero: ‘seguridad pública’ por ser una función a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, que comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas’".—Página 23 de la versión taquigráfica:—"Por esa razón, en la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados está estableciendo la posibilidad de este tipo de información para la procuración y para la administración de justicia; por esas razones, me parece que si el secreto bancario se abrió, primero, para la autoridad administrativa –precisamente– para la comprobación del pago de los impuestos correspondientes, con mayor razón tendría que entenderse que esto se encuentra abierto para la persecución de los delitos que se originan –precisamente– por el no pago de impuestos. Entonces, por esa razón, siguiendo los criterios que en este sentido hemos emitido en la Segunda Sala en materia fiscal, –respetuosamente– me manifiesto en contra del proyecto.—Además, otra de las situaciones –lo digo con el mayor de los respetos–: tampoco puede estimarse que es una prueba ilícita, porque la solicitó una autoridad en el caso de que se estimara que no es competente, bueno, no es competente la autoridad y quizás la autoridad pudiera haber incurrido en una situación hasta de responsabilidad –si quieren– ¿pero eso hace que cambie el aspecto que prueba una situación en la que se determina que está en el supuesto del ilícito por no haber cumplido con el pago de los impuestos?, creo que no, eso de todas maneras no cambia. Entonces, por esa razón –respetuosamente– me manifiesto en contra. Gracias señor Ministro Presidente.".—El Señor Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo (páginas 25 y 26 de la versión taquigráfica) expresó lo siguiente:—"...la sola solicitud de información bancaria que, incluso, –como lo leyó la Ministra Luna Ramos– tiene garantía de que la investigación debe ser resguardada por los datos sensibles y personales que contiene, no advierto que se viole con la intensidad a la que se refiere la propuesta, el derecho a la privacidad de las personas.—Me parece que en el ámbito que estamos viviendo, en cuanto al tema de combate a la delincuencia organizada, los temas de seguridad que tanto nos afectan, el reconocer que la autoridad ministerial puede solicitar información, porque muchas veces la apertura de la investigación depende de la información que se obtenga, puede ser que no se sostenga, puede ser que no haya los elementos que se están buscando y, entonces, no hay ni siquiera la investigación correspondiente, pero primero se requiere tener esa información para poder saber si se va a ejercer o si se va a formalizar una investigación ministerial...—Compartiendo las razones que se han dado por los compañeros y compañera que han manifestado su postura en contra del proyecto, y agregando algunas de las que me he referido, me manifestaría en contra de esta parte del proyecto... Por esas razones, de esa manera diferenciada, emitiré mi voto. Gracias señor Ministro Presidente."—El Señor Ministro, entonces presidente, Luis María Aguilar Morales (páginas 28 a 30 de la versión taquigráfica) sostuvo lo siguiente: "...no comparto la propuesta de confirmar la invalidez de esta norma 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, que permite al procurador general de la República o al servidor a quien delegue requerir información bancaria a las instituciones de crédito, para la comprobación de un delito y determinar la probable responsabilidad del indiciado, pues ello –desde mi punto de vista–, esta facultad... por sí sola, el derecho a la intimidad de las personas, en su vertiente de secreto bancario...—...esta facultad de investigación de los hechos delictivos no es irrestricta, mucho menos puede ser arbitraria, pues debe ajustarse –en todo momento– a las reglas previstas en la legislación aplicable y a los principios y derechos que se encuentran protegidos por nuestra Constitución y tratados internacionales en materia de derechos humanos.—...142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito establece, como una excepción del secreto bancario, que una serie de autoridades –entre las que se encuentra el procurador general de la República– puedan requerir a las instituciones financieras la información que sea necesaria para la comprobación de un hecho que la ley considere como delito y para determinar –en su caso– la probable responsabilidad del investigado.—Tal como ha reiterado este Tribunal Pleno, cuando la legislación establece un límite a un derecho fundamental, como el derecho a la intimidad y vida privada, es necesario que, además de perseguir una finalidad constitucionalmente legítima, la medida supere un test de proporcionalidad, en el que se verifique que se trate de un mecanismo necesario, idóneo y proporcional –en el sentido estricto– lo cual, a mi parecer, se cumple con este precepto.—La medida es idónea para conseguir su propósito constitucional, en virtud de que permite al Ministerio Público de la Federación investigar y recabar elementos probatorios para acreditar la existencia de un delito, como la defraudación fiscal o el lavado de dinero, y atribuir la probable responsabilidad de su comisión a una determinada persona, lo que resulta indispensable para –entonces ya– estar en aptitud de llevar la imputación ante un Juez.—Asimismo, la medida supera el juicio de necesidad, pues no existe alternativa más moderada para la consecución de este fin, ya que, de entre las posibles medidas aptas para permitir que la autoridad ministerial recabe pruebas sobre la comisión o probable comisión de un delito de defraudación fiscal –como podría ser el aseguramiento de activos financieros o bloqueo de cuentas–, el simple requerimiento de información financiera constituye la medida menos lesiva y suficiente para permitir la investigación criminal.—De otra manera, habría que hacer un razonamiento circular, una petición de principio porque, entonces, para poder ver que se está convirtiendo en –quizá– un delito habría que acudir ante la autoridad judicial que, a su vez, le diga: pues todavía no tienes ningún elemento para poder llegar a esa conclusión.—Finalmente, la facultad prevista en el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, consistente en permitir a la Procuraduría General de la República requerirle información bancaria, sin que medie –en este caso– autoridad judicial, es una medida proporcional en sentido estricto, ya que logra la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de los delitos. ...En este caso, relacionados con la defraudación fiscal y el lavado de dinero, en un grado mayor a la afectación que se puede ocasionar en el derecho fundamental de la intimidad.—No desconozco que el derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales de las personas es de suma importancia en un estado constitucional de derecho; sin embargo, puede ceder un poco cuando se trata del requerimiento de información –sólo del requerimiento de información– por una autoridad federal, con la finalidad de proteger otros bienes de alta importancia constitucional, como es el combate a la defraudación fiscal, el lavado de dinero, terrorismo o delincuencia organizada.—En este tipo de casos, la medida no restringe los derechos humanos, sino que los modula, para permitir que se satisfaga ese fin constitucional de investigación y persecución de los delitos federales; incluso, en algún proyecto previo, la Primera Sala ha sostenido, a propósito del artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito vigente en dos mil once –que es muy semejante al que ahora analizamos–, que esta excepción del secreto bancario no es inconstitucional cuando es la autoridad hacendaria federal quien requiere la información financiera...—En ese sentido, si se permite que la autoridad hacendaria pueda allegarse... de la información que está protegida por el secreto bancario, por mayoría de razón se debe permitir a la Procuraduría General de la República que la requiera a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, sobre las cuentas bancarias de una persona a quien se investiga por la comisión probable de un delito.—Además, ...el indicio de la defraudación fiscal equiparada implica, per se, contar con los elementos de la cuenta bancaria del contribuyente para poder tener noticia de que, habiendo recibido ingresos, omitió realizar la declaración correspondiente y el consecuente pago de las contribuciones.—Finalmente, estimo que la medida no vulnera el derecho a la intimidad de las personas, ya que –en todo momento– la autoridad... se encuentra obligada a preservar la confidencialidad de los datos ahí contenidos pues, de lo contrario, cualquier manejo de esa información puede ocasionar –sí– la ilicitud de la información e, incluso, responsabilidad penal y administrativa del funcionario. En ese sentido, no comparto la propuesta del proyecto...".—En la diversa sesión de dicho asunto, de veintiséis de noviembre de dos mil diecisiete (sic), también se hicieron valiosas aportaciones sobre el tema; al respecto, el Señor Ministro Eduardo Medina Mora (páginas 8 y 9 de esa versión taquigráfica) señaló lo siguiente: "En mi opinión, la respuesta a la interrogante de si este artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito vulnera el derecho a la vida privada en la vertiente del secreto bancario debe ser contestada en el sentido negativo; por transmisión de información bancaria no se actualiza, per se, la vulneración al derecho a la vida privada, en su vertiente de derecho a la privacidad, siempre que la medida cumpla con los requisitos de proporcionalidad...—...en el proceso legislativo queda claro que, cuando se discutió este tema, esta disposición tuvo como origen –precisamente– la necesidad de fijar límites al secreto bancario y de evitar que se tradujera en obstáculo en la investigación de delitos y, entonces, el legislador consideró que, si la ley reconoce la existencia de esta figura, también puede establecer excepciones cuando se anteponga el interés general al individual...—Lo anterior, me permite concluir que la facultad de la Procuraduría General de la República de solicitar información bancaria no representa una técnica de investigación arbitraria o discrecional en perjuicio de los derechos de los usuarios, toda vez que la medida está sometida –a mi juicio– puede ser considerado como un tipo de control previo en sede administrativa a cargo de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, que es el órgano especializado en supervisar instituciones de crédito, autoridad que puede, en su caso, rechazar las solicitudes que no cumplan con los requisitos que establezcan, garantizando con esta supervisión previa la privacidad de clientes y usuarios...".—Por su parte, el Señor Ministro Javier Laynez Potisek fijó su postura en los siguientes términos:—"...a partir de la página 35 del proyecto se nos propone y señala que la facultad prevista en el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de
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