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Décima Época Semanario Judicial de la Federación 24986         1 de 1
Primera Sala Publicación: viernes 25 de abril de 2014 09:32 h
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.

INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA.

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 583/2013. 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA, OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS Y JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. PONENTE: ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA. SECRETARIO: JAVIER MIJANGOS Y GONZÁLEZ.

IV. COMPETENCIA

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 84, fracción II, de la Ley de Amparo -vigente hasta el 2 de abril de 2013- y 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y en relación con lo establecido en los puntos primero, segundo y tercero del Acuerdo General Número 5/2013, emitido por el Pleno de este Alto Tribunal.

V. OPORTUNIDAD DEL RECURSO

El recurso de revisión es oportuno, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley de Amparo -vigente hasta el 2 de abril de 2013-. De las constancias de autos se advierte que la sentencia recurrida fue dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco, el jueves 17 de enero de 2013, y fue notificada personalmente el lunes 28 de enero del mismo año, surtiendo efectos el día hábil siguiente, es decir, el martes 29 de enero de 2013.(51)

El término de diez días para la interposición del recurso empezó a correr a partir del miércoles 30 de enero de 2013 y concluyó el miércoles 13 de febrero, descontando los días 2, 3, 4, 9 y 10 de febrero, por ser días inhábiles, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Amparo, el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y lo dispuesto en el Acuerdo Número 2/2006 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En esas condiciones, al haber sido presentado el recurso de revisión el 12 de febrero de 2013, resulta incuestionable que fue interpuesto dentro del término legal previsto en el artículo 86 de la Ley de Amparo -vigente hasta el 2 de abril de 2013-.(52)

VI. PROCEDENCIA

Por ser una cuestión preferente, esta Primera Sala estudiará la procedencia del presente recurso de revisión, para lo cual es necesario tener en cuenta el siguiente entramado normativo:

Conforme a lo previsto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en los puntos primero y segundo del Acuerdo Plenario Número 5/1999, se deriva lo siguiente:

a) Que, en principio, las sentencias que dicten los Tribunales Colegiados de Circuito en juicios de amparo directo no admiten recurso alguno.

b) Por excepción, tales sentencias pueden ser recurridas en revisión, a condición de que decidan o se hubieran omitido decidir temas propiamente constitucionales, entendiendo por éstos:

I. La inconstitucionalidad de una norma; y/o,

II. La interpretación directa de preceptos de la Constitución Federal.

c) Que para efectos de procedencia del recurso de revisión en amparo directo, además de que en la sentencia recurrida se decidan o se hubieran omitido decidir temas propiamente constitucionales, deberán quedar satisfechos los requisitos de importancia y trascendencia a que hace alusión el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el punto primero del Acuerdo Plenario Número 5/1999. Este acuerdo señala que, por regla general, se entenderá que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia cuando:

I. Exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad hecho valer en la demanda de garantías; y,

II. Cuando no se hubieran expresado agravios o, en su caso, éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y no hubiera que suplir la deficiencia de la queja, o en casos análogos.

d) El análisis definitivo de la procedencia del recurso es competencia, según sea el caso, del Pleno o de las Salas de esta Suprema Corte.(53) El hecho de que el presidente del Pleno o de la Sala respectiva, lo haya admitido, corresponde con un examen preliminar del asunto que no causa estado.

Considerando lo anterior, a continuación se realiza el estudio sobre la procedencia del presente recurso de revisión:

Del análisis de los antecedentes expuestos en la presente sentencia, esta Primera Sala advierte que, dentro de su demanda de amparo, el ahora recurrente planteó, en sus primer y tercer conceptos de violación, la inconstitucionalidad del artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas, al considerar que dicho precepto vulnera el principio de interés superior del menor y los derechos a la convivencia familiar y al sano desarrollo psicológico de los menores.

Atendiendo a dichos conceptos de violación, el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región se pronunció al respecto y expuso que dicha disposición no era contraria a la Constitución Federal ni a la Convención sobre los Derechos del Niño, pues el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas no limitaba la relación del menor con su progenitor, sino que evitaba que este último fuera sustraído de su entorno familiar por la simple voluntad de sus padres, conducta que afectaría el crecimiento y desarrollo del menor.

Finalmente, las consideraciones del Tribunal Colegiado de Circuito fueron controvertidas por el quejoso en un recurso de revisión, donde argumentó que era errónea la determinación del Tribunal Colegiado de Circuito, en tanto que el artículo, cuya inconstitucionalidad se alega, priva al menor de su derecho a convivir en familia y, por tanto, debe declararse que es contrario al principio del interés superior del menor.

Ahora, en lo que atañe a los requisitos de importancia y trascendencia, los mismos también se satisfacen en el caso particular.

La importancia y trascendencia del presente asunto radica en que el estudio que realice esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto de los agravios relativos a la constitucionalidad del artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas, involucra cuestiones directamente relacionadas con el principio del interés superior del menor, particularmente, en el ámbito del derecho a la convivencia familiar.

En términos generales, esta Suprema Corte estará en condiciones de fijar precedentes relevantes que versen sobre la tutela de los derechos a la convivencia familiar y al sano desarrollo de los menores, concretamente, en un contexto de crisis intrafamiliar. En especial, podrá fijar postura sobre si el tipo penal de sustracción de menores, cometido por familiares que no cuentan con la guarda y custodia, es contrario al aludido derecho a la convivencia familiar y, consecuentemente, al principio del interés superior del menor.

Por lo anterior, existiendo planteamientos de constitucionalidad suficientes para colmar los requisitos de procedencia del recurso de revisión y no habiendo jurisprudencia sobre la normativa invocada en el presente caso, se determina que el recurso de revisión es procedente.

VII. ESTUDIO DE FONDO

Como una cuestión previa, es importante destacar la suplencia de la queja que se debe observar en el presente asunto; ello en atención a que implica la afectación de la esfera jurídica de un menor, lo cual es acorde a la tesis jurisprudencial 191/2005 de esta Primera Sala.(54) Al respecto, también resulta relevante el criterio emitido por la Segunda Sala de esta Suprema Corte, en el sentido de que la suplencia de la queja de los menores de edad procede, incluso, cuando sin ser parte formal de un juicio pudieran resultar afectados por la resolución que en éste se dicte.(55)

Se suma a lo anterior el hecho de que el presente asunto tiene incidencia en el orden penal, por lo que, de conformidad con el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo -vigente hasta el 2 de abril de 2013-, procede la suplencia de la queja, inclusive, ante la ausencia de conceptos de violación o agravios del reo.(56)

Como ha quedado debidamente reseñado, la litis constitucional del presente asunto se centra en analizar si el tipo penal previsto en el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas transgrede el derecho fundamental a la convivencia familiar y el principio de interés superior del menor, de acuerdo con lo establecido por los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Federal y por los artículos 9 y 12 de la Declaración sobre los Derechos del Niño. Además, se deberá establecer si el mencionado artículo, en relación con el artículo 223 del mismo ordenamiento, vulnera la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta Primera Sala advierte que del artículo 223 al artículo 226 del Código Penal para el Estado de Chiapas, contenidos en el capítulo segundo del título quinto denominado: "Retención y sustracción de menores y los que no tengan capacidad de entender el significado del hecho", se estableció un sistema de reglas dirigido a la protección de menores e incapaces mediante la tipificación de diversas conductas que pueden resultar nocivas para su integridad y desarrollo.

En este sentido, cobran especial importancia en el presente asunto los artículos 223 y 225 del citado ordenamiento, pues éstos contienen, respectivamente, el delito de sustracción de menores o incapaces cometido por personas que no guardan una relación familiar, de parentesco o tutela con éstos, y el cometido por personas que sí son familiares del sustraído, pero que no ejercen la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia sobre él.

Teniendo lo anterior en consideración, esta Primera Sala procede a efectuar el estudio de fondo sobre cada uno de los argumentos esgrimidos por el recurrente en su recurso de revisión. Es necesario advertir que el estudio de los agravios se realizará en un orden distinto al propuesto en el recurso de revisión.

1. El interés superior del menor y el derecho a la convivencia familiar (primer agravio).

En términos generales, el recurrente alegó, en su primer agravio, que el delito de sustracción de menores contenido en el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas transgrede el interés superior del menor y, en particular, el derecho fundamental relativo a la convivencia familiar y al sano desarrollo psicológico del menor, en la medida en que priva al menor de la posibilidad de tener una relación paterno-filial con el progenitor no custodio.

Para efectuar el estudio de fondo del presente apartado, en primer lugar, será necesario exponer los precedentes que esta Primer Sala ha sentado en materia de interés superior del menor y su aplicación en casos concretos. Posteriormente, se procederá a analizar la dinámica del derecho fundamental a la convivencia familiar en un contexto de crisis intrafamiliar y, finalmente, se estudiará si efectivamente el delito de sustracción de menores, cometido por un familiar que no ostenta la titularidad de la guarda y custodia, vulnera de alguna manera el interés superior del menor y el derecho fundamental a la convivencia familiar.

A. Doctrina de esta Primera Sala respecto al principio de interés superior del menor y su aplicación en casos concretos.

De acuerdo con los precedentes que ha emitido esta Primera Sala, el interés superior del niño es un principio de rango constitucional implícito en la regulación de los derechos de los menores, previstos en el artículo 4o. de la Constitución Federal. Esta interpretación encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o., donde se reconoce expresamente que uno de los objetivos del Órgano Reformador de la Constitución era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos de los menores de edad.(57)

Asimismo, se ha establecido que, en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del menor de edad es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor.

Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos, previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores de edad, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.

Lo anterior, de acuerdo con la tesis aislada XV/2011 de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL."(58)

Resulta ya un lugar común señalar que la configuración del interés superior del menor, como concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente su aplicación. Así, resulta necesario encontrar criterios para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor y, paralelamente, determinarlo en concreto en los casos correspondientes.

Es posible señalar que todo concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas. Una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima (v. gr. la protección de la afectividad del menor). Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado (v. gr. imaginemos la concesión de la custodia compartida o exclusiva con una persona causante de malos tratos. Es evidente que tal concesión es contraria al interés superior del menor). En tercer y último lugar, la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones (elegir el régimen de convivencia: custodia compartida o exclusiva).

En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés del menor -y obtener un juicio de valor-, es necesario precisar los hechos y las circunstancias que lo envuelven. En esta zona podemos observar cómo el interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos; varía en función de las circunstancias personales y familiares. Además, dicha zona se amplía cuando pasamos -en la indeterminación del concepto- del plano jurídico al cultural.

El derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior del menor, para cada supuesto de hecho planteado. Son los tribunales quienes han de determinarlo moviéndose en esa zona intermedia, haciendo uso de valores o criterios racionales.

En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor, en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se debe proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor y a las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y, c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.(59)

Asimismo, es necesario advertir que, para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el Juez tendrá que examinar, minuciosamente, las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional.

De los anteriores argumentos emanó la tesis aislada LXVII/2013 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS."(60)

En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptarse, sino exclusivamente el bien de los hijos.

Este criterio vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

Dichas consideraciones forman parte de la tesis aislada CLXIII/2011 de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA."(61)

B. El derecho a la convivencia familiar en un contexto de crisis intrafamiliar.

Esta Primera Sala reconoce que la influencia familiar y la vinculación afectiva que el hijo obtiene de cada uno de sus progenitores con el transcurso del tiempo constituye un elemento esencial para el adecuado desarrollo de su personalidad. En este sentido, es un hecho que el contexto más apropiado para el óptimo desarrollo de estas relaciones paterno-filiales es aquel en el que los progenitores viven una vida en común, en donde ambos satisfacen conjuntamente las necesidades de afecto y cariño del menor.(62)

Sin embargo, el derecho debe contemplar la posibilidad de que existan situaciones en donde desacuerdos personales hagan imposible la convivencia entre los padres. Ante esta circunstancia, a pesar de que resulte físicamente imposible la continuidad de la convivencia simultánea entre los hijos menores de edad y ambos padres, el Estado debe encontrar mecanismos para garantizar el derecho de los menores a mantener relaciones personales y de trato directo con sus padres de forma regular, asegurando así la continuación de la convivencia familiar, salvo en aquellos casos extraordinarios en los que dicha convivencia sea contraria a sus intereses.

El legislador, teniendo en consideración lo anterior, ha establecido diversas instituciones jurídicas tendientes a salvaguardar el derecho-deber de los progenitores a participar activamente en la crianza y educación de sus hijos menores de edad y, particularmente, asegurar la convivencia regular del menor con ambos progenitores; de forma que sea posible salvaguardar el desarrollo pleno e integral de su personalidad en un contexto de crisis intrafamiliar.

Dentro de estas instituciones encontramos la fijación de la guarda y custodia a cargo de uno de los padres y, paralelamente, el derecho de visitas o régimen de convivencia a favor del otro. Estas figuras son complementarias entre sí y garantizan, bajo estas situaciones extenuantes, el derecho del menor a vivir en familia y convivir con ambos padres, asegurando así el sano desarrollo de su personalidad.

i. La asignación de la guarda y custodia.

La guarda y custodia, entendida como la acción de los padres de velar por sus menores hijos y tenerlos en su compañía, forma parte de las funciones personales que -junto con las funciones patrimoniales- integran la patria potestad y que van dirigidas a asegurar el desarrollo pleno e integral del menor. Dentro de estas funciones personales (v. gr. la educación, la formación y la corrección de los hijos), la guarda y custodia es sin duda una de las de mayor importancia.

En un entorno de unidad familiar en el que los padres viven una vida en común, la guarda y custodia de los hijos se encuadra dentro del ejercicio dual de la patria potestad, es decir, ambos padres comparten su titularidad indistintamente, con lo que, naturalmente, se garantiza la relación personal y el contacto directo del menor con sus dos padres por igual. Sin embargo, ante el surgimiento de una crisis intrafamiliar que resulta en la separación material de los padres, la facultad de la guarda y custodia se desprende del ejercicio dual de la patria potestad y queda a cargo -por medio de convenio o resolución judicial- de uno de ellos.

Es necesario precisar que esta situación no debe interpretarse como una sanción al padre no custodio ni tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos, pues, a menos de que incurra en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y que de acuerdo con la legislación civil aplicable proceda dicha sanción, la asignación de la guarda y custodia, si bien limita las funciones personales de la patria potestad, deja intactos otros derechos y obligaciones derivados de ésta.(63)

No cabe duda de que, ante la ruptura definitiva de la convivencia familiar entre los progenitores, una de las interrogantes más complejas es la de determinar a cuál de los progenitores se debe otorgar la facultad de la guarda y custodia, pues de esta decisión depende la organización futura de la familia en cuestión.

En la tesis aislada CLXIII/2011, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA.",(64) esta Primera Sala determinó que, como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia.

En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos.

De acuerdo con la tesis aislada XCVII/2012 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO).",(65) la dificultad de esta decisión estriba en determinar y delimitar el contenido del interés superior del menor, ya que no puede ser establecido con carácter general y de forma abstracta. La dinámica de las relaciones familiares es extraordinariamente compleja y variada, y es dicha dinámica y las consecuencias y efectos que la ruptura haya ocasionado en los integrantes de la familia, la que determinará cuál es el sistema de custodia más beneficioso para los menores.

El Juez ha de valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.

Los Jueces deben indagar no sólo el menor perjuicio que se le pueda causar al menor, sino que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro. La tutela del interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso, que se otorgue en aquella forma -exclusiva o compartida, a favor del padre o de la madre-, que se revele como la más idónea para el menor.

En esta línea, esta Primera Sala estableció en la tesis aislada XCVIII/2012 (10a.), de rubro: "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.",(66) que para resolver esta interrogante, el Juez ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial, si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

ii. El régimen de convivencia o derecho de visitas.

Así las cosas, el derecho de familia también ha previsto una institución paralela o complementaria a la asignación de la guarda y custodia conocida como régimen de convivencia o derecho de visitas, mediante la cual se busca asegurar la continuidad de las relaciones personales entre los menores y el progenitor no custodio, sus abuelos y otros parientes o allegados.

Como adelantábamos, desde el momento en que el núcleo familiar original se disuelve, resulta físicamente imposible que los menores mantengan relaciones personales de forma simultánea con ambos progenitores. Por tanto, es innegable que esta institución goza de una gran trascendencia en el ámbito de crisis intrafamiliares, puesto que se erige como una medida excepcional tendiente a reactivar la convivencia familiar con el progenitor que no ostenta la titularidad de la guarda y custodia y así asegurar la continuación de las relaciones paterno-filiales con ambos progenitores de forma regular.

Al momento de implementar el régimen de convivencia a favor del progenitor no custodio, la autoridad judicial debe tener en consideración que se trata de un derecho a favor de los menores, independiente a los intereses o derechos de cualquiera de sus padres. Por tanto, cualquier decisión judicial que recaiga sobre el derecho de visitas deberá tener como eje rector el principio de interés superior del menor, buscando en todo momento incentivar y preservar la convivencia del grupo familiar.

En este sentido, se ha considerado que el ejercicio del derecho de visitas no es absoluto ni está sujeto a la decisión arbitraria de cualquiera de los padres, sino que, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, el mencionado derecho podrá estar limitado de forma temporal, espacial e, inclusive, modal; de tal manera que sea posible asegurar el bienestar y la estabilidad emocional de los menores involucrados.(67)

Al igual que la decisión sobre la asignación de la guarda y custodia a uno de los progenitores, la determinación sobre el contenido del derecho de visitas en cada caso concreto tampoco es una tarea sencilla. El Juez de lo Familiar deberá tener en consideración diversos elementos, tales como la edad, necesidades y costumbres de los menores involucrados; el tipo de relación que mantienen con el progenitor no custodio; los orígenes del conflicto familiar; la disponibilidad y personalidad del progenitor no custodio; la distancia geográfica entre la residencia habitual de los menores y la del padre no custodio; y, en general, cualquier otro factor que permita al juzgador discernir qué régimen de convivencia sería más benéfico para los menores involucrados.

Así las cosas, tomando como base los anteriores elementos, el Juez de lo Familiar deberá establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considere más adecuadas para el ejercicio del derecho de visitas, velando siempre por el bienestar del menor en cuestión. Dichas circunstancias conformarán propiamente el contenido del régimen de convivencia o derecho de visitas.

Efectivamente, el juzgador podrá establecer que la convivencia entre los menores y el progenitor no custodio tenga lugar en fines de semana, días entre semana, días de fiesta, vacaciones o días de importancia para el progenitor no custodio (v. gr. cumpleaños, día del padre, día de la madre, etcétera); que se desarrollen en la residencia del padre no custodio, del padre custodio, en un lugar distinto a los anteriores, mediante conversaciones telefónicas o por correo electrónico; determinar la necesidad de que esté presente una tercera persona, y cualquier otra modalidad que el juzgador considere pertinente de acuerdo a las circunstancias del caso concreto y a las necesidades del menor.(68)

Por otra parte, a pesar de que esta Primera Sala reconoce que el contacto regular entre los menores y ambos progenitores es un elemento no sólo beneficioso sino esencial en el desarrollo de la personalidad del menor, también es un hecho que pueden llegarse a presentar situaciones excepcionalmente graves en las que la existencia de una relación familiar con uno de los progenitores puede resultar perjudicial para éste. En consecuencia, ante la existencia de situaciones extraordinarias en las que la convivencia con alguno de los progenitores sea más perjudicial que beneficiosa para el menor, el Juez de lo Familiar, mediante una resolución en la
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